Quase diariamente recebo sugestões de pautas
de leitores inconformados com decisões judiciais, questões de concursos,
falas de autoridades públicas do direito, absurdos dogmáticos, etc. Nesta semana, recebi muitas denúncias epistêmicas sobre, de novo, ainda, sempre, decisões (novíssimas, dois
mil e dezenove) fundamentadas no velho (mas não bom, só velho) "livre convencimento".
Sim, o "livre convencimento" ("motivado") como razão, como
fundamento para decisão judicial. De novo, ainda, sempre.
As decisões são, quase todas, semelhantes. Por
todas, tem uma novissima, de duas semanas atrás, do STJ.
Vejam:
(...) O
CPC/2015 manteve em sua sistemática o princípio da persuasão racional ou do
livre convencimento motivado (...) conforme o disposto nos artigos 370 e 371 (...)”.
Procurei e não encontrei nada disso no CPC.
Só se sabe que alguém perdeu um direito com base no livre convencimento que, “taxativamente”, não está previsto em
lei. Isso acontece com milhares de pessoas. Brasil a fora. Decisão contra legem. Minha crítica nem é ao juiz específico, ao
tribunal específico. É aquela coisa: o problema não é o mensageiro. Não é o
jogador. O problema é a mensagem, o problema é o jogo, cujas regras não são
cumpridas.
Já escrevi uma meia centena (acho que não é hipérbole) de colunas sobre esse equívoco epistêmico-filosófico que é o livre convencimento. Fiz lobby epistêmico
para arrancá-lo do CPC de 2015. E consegui êxito junto ao Deputado Paulo Teixeira, para retirar o foco da inflamação epistêmica
do CPC-2015.
Só que a doença volta. O tal livre convencimento volta.
É a banalidade do livre convencimento. Princípio da persuasão racional? Mais um
“princípio” para a coleção pamprincipiologista. Por que isso seria um
princípio? E o que tem ou teria a ver com o livre convencimento?
Como justificar, na democracia, o livre
convencimento ou a livre apreciação da prova? Se democracia, lembro Bobbio, é
exatamente o sistema das regras do jogo, como pode uma autoridade pública,
falando pelo Estado, ser "livre" em seu convencimento? Pergunto:
A sentença (ou acordão), afinal, é produto de um sentimento pessoal, de um
subjetivismo ou deve ser o resultado de uma análise do direito e do fato (sem
que se cinda esses dois fenômenos) de uma linguagem pública e com rigorosos critérios republicanos? Porque a
democracia é o respeito às regras do jogo.
Porque a intersubjetividade impõe
constrangimentos. E o Direito é a intersubjetividade institucional
por excelência: uma prática interpretativa, intermediada pela linguagem
pública. Nada é mais antitético ao Direito que o livre
convencimento.
Mas ele volta. De novo, ainda, sempre. E eu
sou obrigado a voltar também. Porque são esses meus trópicos utópicos (para usar a expressão de Eduardo Giannetti):
o dia em que a comunidade jurídica vai olhar para trás e dizer - "Meu
Deus... em 2019, juízes escolhiam antes e fundamentavam depois, com base num
negócio a que chamavam de 'livre convencimento'... como é que pode?"
O "livre convencimento" de Otelo,
que buscava a "verdade real", matou a coitada da Desdêmona. Ele
estava livremente convencido de que fora traído. Por aqui, não deixemos que
ele mate o Direito. Morto o Direito, morre a democracia.
Por fim, para arrematar, já que a decisão (que
se repete em dezenas ou centenas ou milhares de decisões) estabeleceu que o CPC
2015 “manteve” (sic) o livre convencimento, permito-me trazer, de novo, a
justificativa da emenda do Deputado Paulo Teixeira (ver texto sobre isso aqui) que,
vencedora, suprimiu o livre convencimento.
Ajudei a redigir a justificativa (no caminho
para o parlamento, conversei, por telefone, com Marcelo Cattoni e Dierle Nunes, que me assessoram
para a conversa com Paulo Teixeira, Fredie Didier e Luiz Henrique Volpe). Fui testemunha ocular da história (invoco o
testemunho de Fredie e Luiz Henrique). A mesma emenda foi feita — ainda não
votada — no projeto do CPP e que faz menção à emenda feita no CPC
(ver aqui). Um importante
histórico do CPC pode ser visto neste texto de Rafael Niebuhr Maia de Oliveira e Welligton Jacó Messias e publicado por Renan Kfuri Lopes.
De todo modo, eis:
“embora
historicamente os Códigos Processuais estejam baseados no livre convencimento
e na livre apreciação judicial, não é mais possível, em plena
democracia, continuar transferindo a resolução dos casos complexos em favor
da apreciação subjetiva dos juízes e tribunais. Na medida em que o
Projeto passou a adotar o policentrismo
e coparticipação no processo, fica evidente que a abordagem da estrutura do
Projeto passou a poder ser lida como um sistema não mais centrado na figura
do juiz. As partes assumem especial relevância. Eis o casamento perfeito
chamado ‘coparticipação’, com pitadas fortes do policentrismo.
E o corolário disso é a retirada do ‘livre convencimento’. O livre
convencimento se justificava em face da necessidade de superação da prova
tarifada. Filosoficamente, o abandono da fórmula do livre
convencimento ou da livre apreciação da prova é corolário do paradigma da
intersubjetividade, cuja compreensão é indispensável em tempos de democracia
e de autonomia do direito. Dessa forma, a invocação do livre
convencimento por parte de juízes e tribunais acarretará, a toda evidência, a
nulidade da decisão.”
Pergunto, então: como sustentar decisões como
a aqui comentada? Como sustentar decisões como as que dizem que “o CPC 2015 em nada alterou o entendimento prevalente de que o
juiz pode a analisar as provas livremente”?
Insisto nisso porque não é possível que se
afronte a lei desse modo. Não é admissível que agravos e embargos
sejam derrubados com base em um argumento que não foi albergado pelo
legislador. Ou decisões sejam sustentadas no livre convencimento. Não é
porque eu quero que seja assim. É o texto legal e a clara intenção do
legislador. E mesmo que não houvesse a “intenção” do legislador, já bastaria
a supressão da palavra “livre” (em vários dispositivos). Uma palavra na lei
faz ou não faz diferença?
De qualquer maneira, com meu otimismo
metodológico e com minha epistemologia do zelo, sugiro que
escutemos e adotemos uma tese de Christian
Baldus (introduzido e estudado no Brasil por Otavio Luiz Rodrigues Jr)
sobre interpretação histórica negativa:
determinado
comando ou certa hipótese de incidência não são aceitáveis ou compreensíveis
porque o legislador, se os desejasse, tê-los-ia incluído no texto de lei.
No caso, ocorreu mais do que isso. Ocorreu a
explicitação do objetivo da alteração legislativa, com o que está
vedada interpretação que transforme o texto em seu contrário.
Mais ainda do que isso, toda a incidência da
palavra livre foi suprimida também em outros artigos do CPC-2015,
conforme explicito em meu comentário ao artigo 371 do CPC, no livro Comentários
ao CPC, editora Saraiva, junto com Dierle Nunes, Leonardo Cunha e Alexandre Freire).
Falta-nos, ainda, o constrangimento
intersubjetivo para que as subjetividades dos ditos intérpretes, maquiadas
pelo livre convencimento motivado, salte aos olhos como singularmente
aberrante em nossas práticas e costumes.
Numa palavra: essa questão do “livre
convencimento” é algo que simboliza a resistência de setores do direito
brasileiro (inclui-se parte expressiva da doutrina processual) em abandonar
as velhas teses protagonistas e instrumentalistas que atravessaram o século
XX. O juiz
Antônio Carvalho, em brilhante conferência de abertura do Congresso da ABDPRO em Curitiba, dia 19 último, deixou a todos os
presentes impressionados pelo modo lúcido com que tratou dessa temática — os
malefícios do instrumentalismo e do protagonismo. A propósito: parabéns a
toda a ABDPRO — resistência contra o arbítrio processual.
Vejam, finalmente, que nem entrei na seara
filosófica para analisar o livre convencimento. Se em termos de teoria da
democracia e teoria processual ele não se sustenta, o que dirá se analisarmos
o conceito à luz dos paradigmas filosóficos? Mas isso já fiz em dezenas de
outros textos, como em O Que é isto — Decido conforme a
Consciência,
agora traduzido e adaptado para a língua espanhola sob o título La
Llamada Conciencia de Los Jueces, da Editora Tirant Lebranch, de Madrid.
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quinta-feira, 26 de setembro de 2019
190926 - Jurista Lenio Streck
quarta-feira, 18 de setembro de 2019
190918 - Relatório | PGR
25.10.2019
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18.09.2019
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ANPR
recebeu com absoluta contrariedade a escolha de um PGR à margem da lista
tríplice elaborada pela categoria
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A Associação Nacional dos Procuradores da República
(ANPR) recebeu com absoluta contrariedade a indicação do subprocurador-geral
da República Antonio Augusto Brandão de Aras
para o cargo de Procurador-Geral
da República (PGR), ação que interrompe um
costume constitucional de quase duas décadas, de respeito à lista tríplice,
seguido pelos outros 29 Ministérios Públicos do país. A escolha significa,
para o Ministério
Público Federal, um retrocesso
institucional e democrático.
O indicado não foi
submetido a debates públicos, não apresentou propostas à vista da sociedade e
da própria carreira. Não se sabe o que conversou em diálogos absolutamente
reservados, desenvolvidos à margem da opinião pública. Não possui, ademais,
qualquer liderança para comandar uma instituição com o peso e a importância do
MPF. Sua indicação é, conforme expresso pelo Presidente da República,
Jair Bolsonaro,
uma escolha pessoal, decorrente de posição de afinidade de pensamento.
O próprio presidente
representou o cargo de PGR como uma "dama" no tabuleiro de xadrez,
sendo o presidente, o rei. Em outras ocasiões, expressou que o chefe do MPF
tinha de ser alguém alinhado a ele. As falas revelam uma compreensão
absolutamente equivocada sobre a natureza das instituições em um Estado
Democrático de Direito (1).
O MPF é independente, não se trata de ministério ou órgão atrelado ao Poder
Executivo. Desempenha papel essencial para o funcionamento republicano do
sistema de freios e contrapesos previsto na Constituição Federal.
A escolha anunciada no dia
de hoje menospreza, também, o princípio
da transparência, na medida em que os
candidatos da lista tríplice
viajaram o país debatendo, publicamente, com a carreira, a imprensa e a
sociedade, os seus projetos, as suas ideias, o que pensam sobre as principais
dificuldades e desafios da nossa vida institucional.
A ANPR, diante da absoluta
contrariedade da classe com a referida indicação, conclama os colegas de todo
o país para o Dia Nacional de Mobilização e Protesto, que ocorrerá na próxima
segunda-feira (9). Pede, doravante, que todos os membros do MPF se mantenham
em estado permanente de vigilância e atenção na defesa dos princípios da
autonomia institucional, da independência funcional e da escolha de suas
funções com observância do princípio democrático.
Esses são princípios
fundamentais que alicerçam a nossa fundação e que conduziram, com segurança,
a instituição ao longo dos anos, em benefício de sua atuação livre e
independente e em favor, unicamente, da sociedade brasileira.
A ANPR fará, ainda, uma
reunião extraordinária na próxima semana para discutir, com os delegados de
todo o país, sobre a convocação do Colégio de Procuradores da República,
instância máxima de deliberação da carreira sobre os assuntos de maior relevo
institucional.
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05/09/2019
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sexta-feira, 6 de setembro de 2019
190906 - SERPRO (x) DATAPREV
Bolsonaro prepara a venda das empresas que possuem dados
de toda população brasileira
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Estimadas em 6
bilhões, SERPRO
e DATAPREV
reúnem 12.500 funcionários e possuem informações desde o imposto de renda,
até registros de nascimentos e óbitos
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Brasília - 06 SET 2019 - 22:43 BRT
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Um ex-servidor começa a receber ligações
telefônicas oferecendo empréstimo consignado dias
depois de se aposentar. Uma seguradora de veículos com quem um cidadão
jamais teve contato lhe oferece um novo seguro semanas antes de vencer o
contrato que está em vigência. O timing não é mágica. É uma planejada, com base em informações
confidenciais mantidas pelo Governo
e consideradas valiosíssimas para qualquer empresa que busca dados de
potenciais clientes. O que elas têm em comum é que todas são processadas e
armazenadas por duas lucrativas companhias públicas brasileiras que o
Governo Jair Bolsonaro (PSL) pretende privatizar, o SERPRO e a DATAPREV.
E, com isso, de uma hora para outra, uma companhia qualquer pode passar a ter
acesso, por exemplo, a todos os dados que o contribuinte declarou em seu
imposto de renda.
Só no ano passado o SERPRO
teve um faturamento de 3,2 bilhões de reais, e a DATAPREV,
de 1,26 bilhão de reais. A primeira possui cerca de 9.100 funcionários
concursados, a segunda, 3.400. No mercado,
juntas, as empresas têm o valor estimado de seis bilhões de reais, mas as
informações que armazenam ainda não têm um preço calculado. Elas possuem
dados de toda a população brasileira: da data
de nascimento ao quanto se contribuiu para Previdência
ou pagou de impostos ao longo da vida. Entre os interessados em adquiri-las
estão fundos de investimentos e empresas de tecnologia da informação
nacionais e estrangeiras. A transação depende de aprovação do Congresso Nacional.
Os estudos para a venda das duas empresas
foram anunciados há cerca de duas semanas. Estão sendo feitos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social
e a expectativa é que a venda se concretize no ano que vem. No último dia 29
de agosto estava prevista uma audiência pública na Câmara da
qual participariam os presidentes do SERPRO, Caio Paes de Andrade, e da DATAPREV,
Christiane Edington. Diante da mobilização de servidores para tentar frear a
venda, na noite anterior ao debate, ambos cancelaram a participação no
encontro.
No SERPRO há mais de 4.000 sistemas de
informação que incluem a declaração do imposto de renda, a emissão de passaportes e carteiras de motoristas, o
pagamento do Bolsa Família
(1), os registros sobre veículos roubados ou furtados
em todo o país, dados da Agência
Brasileira de Inteligência, do sistema de comércio exterior e de transações
que passaram pelos portos e aeroportos nacionais, entre outros. Na DATAPREV,
seus 720 sistemas possuem todos os registros de nascimento e óbitos
no país, cadastros trabalhistas de nacionais e
estrangeiros, detalhes das empresas registradas em todos os Estados, além do
processamento dos pagamentos de aposentadorias, pensões e seguro desemprego.
A DATAPREV recentemente também abriu uma
licitação para adquirir uma tecnologia de reconhecimento facial e de
impressão digital, contestada pelo Instituto
Brasileiro de Defesa do Consumidor (IDEC), que pede
que ela seja suspensa. O órgão afirma que é preciso, primeiro, que a empresa
de dados resolva "o sistemático vazamento de dados dos beneficiários do
INSS". “Esses vazamentos criaram uma cadeia perversa, onde os dados são
utilizados na oferta abusiva de crédito consignado aos aposentados, o que
gera o espiral de superendividamento", afirma Diogo Moyses, coordenador
do programa de Telecomunicações e Direitos Digitais do IDEC, em
uma nota do órgão que ilustra como os dados já
são usados por interesses próprios de empresas.
Olhar como os dados vão ser bem protegidos
talvez seja hoje o principal alicerce na relação entre estado e cidadão Bruno
Bioni, advogado.
O temor de especialistas e dos servidores é
que essas informações passem a ser comercializadas
sem a devida autorização dos cidadãos que
estão cadastrados nesses bancos de dados de forma
sistemática. É comum ouvir entre os estudiosos do assunto que dados são,
hoje, o novo petróleo. Por meio deles consegue-se direcionar uma venda ou
definir quem pode ou não ter acesso a crédito junto a instituições financeiras, por
exemplo. “São informações sensíveis que não deveriam cair nas mãos de
uma empresa privada, sob o risco de ferir até a soberania nacional”, afirmou
o diretor do Sindicato de
Processamento de Dados do Distrito Federal, Kléber
Santos. Funcionário do SERPRO há oito anos, Santos é um dos servidores que
encampam uma campanha contrária à privatização do órgão. (1)
“Se eu resolvo montar um dossiê contra uma
pessoa, busco no seu histórico do imposto de renda o quanto arrecada, qual é
o seu patrimônio. Hoje, essas
informações estão só nas mãos do Estado. Após privatizar, correm o risco de
serem comercializadas livremente”, alerta a servidora Socorro Lago,
representante da Coordenação Nacional de Campanha da DATAPREV.
Advogado e especialista em
proteção de dados pessoais, Bruno Bioni diz que
hoje a proteção de dados pessoais é a nossa própria identidade. “Na medida em
que o cidadão é enxergado, julgado, não com base no rosto deles, mas com o
que uma base de dados diz sobre ele, a proteção de dados pessoais passa a ser
um eixo e um vetor de sua própria cidadania”, diz Bioni, fundador da empresa Data Privacy. “Olhar como os
dados vão ser bem protegidos talvez seja hoje o principal alicerce na relação
entre estado e cidadão”, acrescenta.
Na opinião de Bioni, contudo, tão importante
quando discutir se a privatização é prejudicial à proteção de dados pessoais,
é considerar os seus limites caso tais empresas públicas passem a ser da
iniciativa privada. Segundo ele, o que importa saber é se os dados coletados
serão usados somente para o fim pelo qual foram obtidos. Por exemplo, se um
estudante requereu um financiamento estudantil, as informações que ele
repassou ao Governo só podem ser analisadas para essa finalidade, não
poderiam basear qualquer outra análise, tampouco serem vendidas. “A
finalidade pela qual o dado está sendo confiado, ela segue o dado. Existe
essa limitação para que as empresas usem esse banco de dados”.
No segundo semestre de 2020, entrará em vigor
da Lei Geral de
Proteção de Dados (1), que prevê maior rigor no
controle de quais informações podem ser usadas por empresas e governos. Além
disso, autoriza que apenas o que for expressamente autorizado seja repassado
para os sistemas.
Procurado, o Governo informou, por intermédio
do Ministério da Economia, que as empresas devem ser vendidas para seguir a
lógica traçada pelo ministro
Paulo Guedes (1), de que o maior número de
companhias públicas passarão para a iniciativa privada. "A orientação é
reduzir o tamanho do Estado, privatizando o máximo de empresas e focando
naquilo que o Estado deveria cuidar como saúde, educação, segurança e
infraestrutura", disse a pasta em nota. A gestão Bolsonaro/Guedes
acredita que não faz sentido o poder público ter empresas de processamento de
informações. "O Governo entende que a manutenção de dados da população
sob guarda dessas empresas não garante sua proteção mais do que sob guarda de
empresas privadas". Como exemplo, o Ministério da Economia cita o sigilo
bancário dos correntistas, que costumam ser protegidos pelas instituições
financeiras particulares ou públicas.
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